规制慈善公募：防弊，更要兴利
金锦萍/文 随着慈善法修订草案的通过，相关配套措施的制定和完善也在紧锣密鼓地进行中。其中《慈善组织公开募捐管理办法》（修订征求意见稿）及其修订说明已经公布，正全面征求公众意见。
根据说明，本次修订主要是围绕慈善法的修订以及慈善事业现实发展的需要而做出的必要回应，主要涉及如下内容：慈善组织公开募捐资格的取得和丧失、公开募捐方案的备案规则细化、互联网募捐平台义务和责任的明确，以及合作募捐中具有公开募捐资格的慈善组织的责任强化。
这些修订无疑是对现有慈善领域公开募捐活动进行风险点的排除之后所做出的调整。由于近期负面事件时有发生，这次修订也体现出“防弊甚于兴利”的倾向，得以窥见相关部门希望强化公开募捐活动中各方主体的义务和责任，来防止甚至杜绝藉由公开募捐而实现私人利益的不法行为。
良好的公开募捐活动是一种社会倡导
公开募捐活动的社会影响重大并且涉及社会公共利益，故成为各国立法规制慈善活动中的必要内容。
从公开募捐的社会意义而言，在促进慈善组织良性竞争、实现慈善资源的合理配置和激励民众向善从善方面具有不可忽视的价值，更为关键的是，公开募捐是慈善组织面向社会公众的公开表达。在募捐活动中，慈善组织向公众传递着以下必要信息：其所发现的系统性社会问题；得以解决或者缓解此类社会问题的公益方案；对社会问题得以解决或者缓解的合理期待以及力争取得社会公众信任的必要承诺。
所以，良好的公开募捐活动本身就是一种社会倡导，与其说是在为公益项目或者慈善组织募集资金，不如说是在寻找价值观吻合而且相信解决方案的志同道合者。所以公开募捐的法律规制重点在于：其一，根据其广而告之的特性，要求所发布信息的真实性和完整性，不可误导、欺诈或者诱导公众做出错误判断而进行捐赠，即不可骗捐；其二，尽管募捐活动中不得给捐赠者许诺任何可能构成对价的物质回馈，但是募捐者在募捐活动中所描述的善款使用限制、社会问题得以解决（或者部分解决）的合理期待也将构成对于募捐者的约束；其三，为了从募捐环节、项目实施到项目终止的全过程实现信息对称，要求募捐者承担必要的信息披露义务；其四，募捐活动的行为规范及违反规范之后的责任承担。
防弊甚于兴利的修订思路
由于本次修订时机恰逢围绕公开募捐发生负面事件并引发重大舆情之际，体现了“防弊甚于兴利”的立法倾向。
首先，本次修订重申了慈善组织申请取得公开募捐资格的条件，在贯彻慈善法相关规定予以放宽申请时限要求的同时，细化了慈善组织获得公开募捐资格的条件，行政机关可通过审查慈善组织内部治理机制的有效性、内部管理制度的规范性和慈善组织运作的合规性等因素，来行使自由裁量权以决定是否赋予其公开募捐的资格；
其次，增设了慈善组织公开募捐资格的丧失制度，包括自愿放弃和强制剥夺两种形式。自愿放弃指的是，慈善组织募捐资格证书到期后未及时申请换发即视为自愿放弃公开募捐资格。强制剥夺是指对于违规开展公开募捐活动的慈善组织，政府部门可以根据情节轻重对其处以吊销资格证书的行政处罚。
这两种机制均填补了原有的秩序空白，具有进步意义。尤其是慈善组织可以自愿放弃募捐资格的规定，是意识到公开募捐资格的获得并不仅仅意味着授权，更是赋予其义务和责任。获得公开募捐资格的慈善组织的财产规则和信息公开义务明显比未获得此资格的慈善组织更为严格，所以允许慈善组织根据自身实际情况放弃相关资格切合实际需要；而强制剥夺实施不法行为慈善组织的公开募捐资格，作为一种处罚措施，对于严重依赖公众支持的慈善组织而言，是非常有效且有力的处罚措施，需要慎用。
再者，修订草案明显细化了公开募捐方案的备案规则，要求慈善组织在提交申请的同时还需要提交会计师出具的前一年的财务报告和理事会同意开展募捐活动的会议纪要。这一举措在强化监督慈善组织公开募捐活动的同时，事实上也将募捐方案从行政备案直接提升到了事实上的行政许可位阶。值得注意的是，有业务主管单位的慈善组织还需要提交业务主管单位的书面同意，无疑将双重管理体制的规范思路也引入到公开募捐活动的规制之中。
第四，针对不时引起负面舆情的互联网公开募捐活动，“双管齐下”地强化了互联网公开募捐信息发布平台的义务和责任：一方面要求其不得向慈善组织收费或者变相收费，另一方面又要求其及时举报所发现的慈善组织涉嫌违法的公开募捐活动。就强化监督而言，以互联网募捐信息发布平台为抓手，无疑是最便于管理的思路，但是问题在于，目前此类平台的庞大管理费用都由平台所属的企业或者其他组织来承担，在没有任何激励机制的前提下，单方面强化其义务和责任的做法，的确存在导致有些平台难以为继的风险。
第五，强化合作募捐活动中的主体责任。本次修订为避免具有公开募捐资格的慈善组织只是消极提供募捐通道，而不积极承担善款的管理、拨付和监督责任，从而导致善款滥用或者不知去向的违法行为，明确要求公募慈善组织在合作募捐中，对善款募集、管理、使用全过程负责，不仅需要细化募捐合作协议内容，还要通过评估、审计等手段加强对募捐合作方行为的监督。
防弊，也要兴利
营利领域内也存在诸如发行股票、债券等有价证券，并通过公开募集的方式进行集资的行为。为了规制这些集资活动，刑法、证券法、公司法、投资者权益保护方面的法律可谓竭尽全力，但是依然难免发生非法集资、非法吸储、内幕交易、虚假信息披露等损害投资者利益的行为。同理，非营利领域内的集资活动也需要确立起规制非法募捐和骗捐诈捐等违法行为的法律篱笆。两者比较，非营利领域的募捐活动存在更多需要规制的理由：与投资者相比，不计回报的捐赠者更需要法律的呵护；与具有强烈维权意识的投资者相比，数量重大分布更为分散的捐赠者在追究滥用善款责任方面明显缺乏动力。所以，本次修订重在防弊，也在情理之中。
但是，防弊本身并非目的。公开募捐不仅是慈善组织的资金来源，也是获得忠实粉丝和志愿者的路径，是宣传善行普及常识的渠道，更是倡导现代社会志愿服务精神的必由之路。所以，在堵住善款漏洞，减少乃至杜绝不法行为的同时，政府部门在慈善组织募捐资格取得和募捐方案备案方面，不可一味谨慎而片面加大难度；对于互联网募捐信息发布平台，在明确其义务和责任的同时，应充分考量如何建立可持续发展机制，出台必要的激励措施，提供更积极的引导和服务；对于作为过渡阶段权宜之计的合作募捐而言，需要在探索联合劝募机制的同时，直接赋予更多慈善组织公开募捐的资格和路径，在权责利一致的基础上，实现更为有效的监管和规制。
（作者系北京大学非营利组织法研究中心主任）